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配资行为刑事责任风险评析及防范

配资行为刑事责任风险评析及防范

  配资行为刑事责任风险评析及防范

  一、配资的概念及结构

  配资(With funding),是指配资方以客户(又称操盘方、用资方)所提供的原有资金(亦称保证金)为基础,根据双方协议而另行提供一定倍数比例的资金供客户进行操作(通常用于股票、期货、股指、权证等,本文主要针对股票操作),客户要为所配资金缴付一定比例的利息或管理费。为保护资金安全,配资方会要求客户提供抵押物或者使用配资公司指定并控制的帐户,并在客户操盘过程中随时监督账户亏损情况,当亏损达到约定的警戒线时,通知补仓或是减仓,而当亏损继续扩大时则进行强行平仓,除非客户提高保证金。从上述概念可知,配资实质上是一种用途特定的贷款行为。其作用是放大客户资金杠杆比例。

  配资可分为场内配资和场外配资。场内配资就是证券公司的融资融券业务,中国证券监督管理委员会于2015年7月1日分布施行的《证券公司融资融券业务管理办法》,对此有着十分严格的规定。而随着2014年三季度以来的A股牛市行情,各种挂名投资理财的股票配资实体和网络P2P股票配资平台等如雨后春笋般涌现,它们就构成了场外配资的主要力量。而参与场外配资的主体,除股份制银行等少数金融机构外,覆盖面最广的还是游离于监管之外的大量民间资本实体和P2P网络平台,本文将针对这一部分主体的场外配资行为进行刑事责任风险分析评估。

配资行为刑事责任风险评析及防范

  二、配资行为刑事责任风险分析

  (一)背景及危机

  近期A股市场历经最高5178点下跌至3373点,随后指数超过600点的快速回升,期间出现大面积跌停和涨停现象,如此短时间内深幅震荡,令人事后回想仍心有余悸,坊间不断有承受不住巨额亏损者跳楼自杀的传闻流出,而管理层也逐步意识到股市高杠杆下的巨大风险。

  一场针对场外配资的战役已然悄然打响。早在今年5月底,证监会曾经要求证券公司全面自查自纠参与场外配资的相关业务。与此同时,还对包括恒生HOMS系统等场外配资提供服务的机构,给予了严厉的警告,并逐步叫停HOMS系统向场外配资提供数据端口的服务等。7月12日晚间,证监会发布了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》。7月13日,国内成交规模最大的P2P配资平台正式宣布停止股票融资的业务,并强调不再新开融资账户。就在当天,多家互联网配资平台也先后停止了股票质押借款业务。7月16日,恒生电子发布了关于落实证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》具体举措的说明公告。其中,公司强调将关闭HOMS系统任何账户开立功能,并关闭HOMS系统现有零资产账户的所有功能,同时通知所有客户,不得再对现有账户增资。此外,上海铭创、同花顺等也先后采取暂停新增关于配资系统的业务。

  在这一背景下,政府打击场外配资行为的决心和态度已经十分明确,相关实体及人员面临公安机关查处的风险指数较高,而一旦遭受调查,因我国行政刑事处罚的边界不明等现实原因,极有可能涉及刑事追诉。

  (二)配资平台后端融资行为的刑事责任风险分析

  从前文配资结构图表可见,无论是线下配资实体还是线上P2P平台,都需要解决资金来源问题。配资主体如果仅由少数特定人员出资,则在这一环节上无刑事责任之忧,但如果面向不特定社会公众进行融资,则有可能构成非法吸收公众存款罪。

  最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四种情形,即:1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;4向社会公众即社会不特定对象吸收资金,也就是所谓的“非法性、公开性、利诱性、社会性”。只要符合上述特征,无论是投资入股、委托理财还是其他形式募集资金,都将构成非法吸收公众存款罪。

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